周海智律师案例选萃

一起经营权转让合同纠纷案件代理纪实

一、案情简介

原告：刘强，被告：徐永祥、郑雪华、徐斌。

三被告原系玉溪祥达商贸有限公司（以下简称祥达公司）的股东，该公司通过与龙露公司签订合同，取得了在玉溪城区内经营龙露公司桶装水业务，同时，该公司还经营着石林天外天桶装水业务。2006年10月26日，原、被告双方就被告经营的桶装销售业务签订了《协议书》，约定：被告将其经营所有桶装水业务（龙露山泉、天外天矿泉水的经销权）含北苑、南苑、及马井三个水点的经销权转让给原告，移交时间为2006年11月1日，转让费共计70000无，签订合同时首付45000元，余款每月支付3000元，付清为止。被告有义务负责相关交接事宜，包括水厂合同、分销客户衔接，被告方移交前所销售的水票原告继续服务，所产生的服务成本及费用由原告方负责，被告方在转让后不得再销售水票，原告可以沿用“祥达”名称，但所需的各种证照其自行办理，合同签订后，原告在工商部门登记注册了云南玉溪祥达水业经营部，继续经营龙露山泉水、天外天矿泉水业务，并于签订合同当日支付祥达公司45000元，于2007年1月26日至5月31日分四次支付祥达公司12000元。2007年6月26日，经原告申请，祥达公司在工商部门办理了注销登记。 在此后，同年7月31日，经双方结算，在扣除祥达公司承诺扣减原告的费用后，原告应支付祥达公司10918元。被告郑雪华仍以祥达公司的名义（收据上加盖祥达公司的公章）向原告收取了该笔转让费尾款。2007年12月24日，龙露公司抛开原告直接向马井水点二级经销商供水。于是原告起诉到红塔区法院。法院支持了原告大部分诉讼请求。一审判决送在达后双方均不服而起出上诉。被告对一审其委托的代理人能力水平十分不满，转而委托周海智律师担任其二审特别授权代理人，周律师写的民事上诉状及法庭上有理有据的代理词征服了对方也说服了法官居中调解，最终形成的民事调解书对同律师的当事人十分有利。该案划上了一个圆满的记号。

二、一审诉称辩称及法院判决

原告诉称：2006年10月26日，原、被告双方就被告经营的桶装水销售业务签订了《协议书》，约定将被告经营的北苑、南苑及马井三个水点的经销权转让给原告，由原告支付转让费70000元，被告有义务将其与水厂的合同交给原告，但在原告履行了交付转让费的义务后，被告仍拒不告知其与水厂合同的真实情况，2007年12月24日，玉溪龙露山泉水有限公司（以下简称龙露公司）突然通知原告，并收回了原告从被告处受让的马井水点的经销权，理由是龙露公司与被告所签合同中明确规定，被告不得私自转让经销权，除非龙露公司同意，原告认为：在与被告签订协议的过程中，被告采用了欺诈的手段，故意不告知其无权转让相关经营权，使原告在违背真实意思的情况下与之签订协议书并因龙露公司收回经营权而遭受到了重大损失，故此协议应当被撤销。故诉请判令：1、依法撤销原被告双方签订的协议书。2、由三被告返还原告转让费70000元。3、由三被告返还水票款75661元。4、由三被告赔偿原告房租损失8000元。5、本案一切诉讼费用由三被告承担。

被告辩称：三个被告，原告应予明确，到底起诉哪个，我方认为被告应是祥达公司，协议签订后，祥达公司已履行完义务，原告已启动了经营事项，原告起诉没有法律依据，应予驳回。

在一个给付诉讼中，应明确主体资格，本案的证据能够反映出被告是祥达公司，本案被告应是一个公司，而不是个人，本案与我无关，请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为：由于原告与被告签订的协议中存在有显失公平的情形，故对原告提出撤销该协议的主张，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，就当各自承担相应的责任。本案中被告方转让给原告的经营权无法准确定义，加之三被告所经营的祥达公司也已注销，要将经营业务返还祥达公司存在困难。由于原告属无过错方，故只酌情考虑由三被告赔偿原告因此受到的损失，本院结合原告在接手祥达公司已经营了一年的情况，对原告交给被告的转让费予以部分返还，对原告为被告支付的水票，应由被告在超出原告自认的范围内予以赔偿。对原告主张的房租等损失，属原告经营过程中的成本支出，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条、第五十八条之规定，判决如下：

一、撤销原告刘强与被告徐永祥、郑雪华、徐斌签订的2006年10月26日签订的《协议书》。

二、由被告徐永祥、郑雪华、徐斌返回还原告刘强转让费35000元。

三、由被告徐永祥、郑雪华、徐斌赔偿原告刘强水票损失55561元。

四、驳回原告的其它诉讼请求。

案件受理费1669元，由三被告负担。

三、原被告的上诉理由

一审判决送达后，原被告均表示不服，分别提出了上诉。刘强的上诉理由是：一、原审判决第二项判由被上诉人返还上诉人转让费35000元，虽然引用了《合同法》第五十八条的规定，即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还”，但是，上诉人认为，上诉人与被上诉人之间签订的经营权转让合同，是在被上诉人一方隐瞒真相，并采用欺诈手段从而违背上诉人意思表示的情况下签订的。因此，被上诉人与玉溪龙露公司签订的经营合同中，明确规定，未经龙露公司许可，被上诉人不得私自转让经营权。而被上诉人与上诉人签订经营转让协议过程中，隐瞒了对上诉人是否与之签约有重大决定性影响的情形，并谎称，签完协议后应将其与龙露公司的经营合同交付上诉人。然而，直到一审结束，被上诉人均未提交其与龙露公司的经营合同。当然，原审法院也依上诉人的申请，通过调查取证及传唤证人到庭作证等合法程序，证实了被上诉人与龙露公司合同中确有上述规定。据此，上诉人认为，原审法院应当认定被上诉人的欺诈行为成立，并依法全面返还上诉人因该转让协议而支付给被上诉人的转让费70000元。

二、原审判决第四项判决驳回上诉人的其它诉讼请求，具体包括上诉人的房租损失8000元，及诉讼期间仍在回收上诉人已售出的老水票款1425元。关于房租损失8000元，上诉人已在原庭审中提出，由于龙露公司叫停业务，使上诉人一方的业务量大大减少，因此，请原审法院酌情考虑赔偿比例，而原审法院笼统地将8000元作为成本，并未考虑到，如果马井水点不被叫停，则可能需要8000元的房租所对应的经营所场，而一旦被停止了三个水点中业务量最大的马井水点，那还有必要花那么多费用去租那么大的经营场所吗？因此，该8000元房租中的相应损失，应由被上诉人承担。关于老水票1425元，事实上，到现在为止，被上诉人已售出的老水票依然源源不断地回到水点。为什么会有这种情况发生？上诉人只知道，被上诉人的“祥达公司”已于2007年6月26日注销，而上诉人支付其最后一笔转让费的时间为2007年7月31日，但被上诉人仍旧收款之日加盖了其公司印章！既然公司已注销，何来的印章？被上诉人的老水票的有无和多少，完全取决于被上诉人。因此，直到一审诉讼，乃至今天，上诉人仍回收着被上诉人的老水票，被上诉人又有什么理由来谈期限。上诉人为了不将自身的损失转嫁到广大客户身上，才艰辛地支撑着所剩的两个水点，尤其是一直在负责回收被上诉人的老水票，至今，已远远不止1425元了。综上所述，恳请二审法院依法认定被上诉人的欺诈行为成立，从而全面返还上诉人的财产（转让费70000元及今为止的老水票款等12125元），并酌情赔偿上诉人的部分房租损失。

三被告委托周海智律师代理二审，其上诉理由是：一、一审判决认定的“双方在订立转让协议时都存在着重大误解”及“对原告来说明显是不公平的”基本事实缺乏证据证明。

原告一审提交的所有证据包括协议书、转让结算书、祥达公司登记注销情况、租房协议及收条，水票等，均不能证明重大误解及显失公平。《协议书》第一条已明确转让标的是桶装水销售业务，而不是经营权。第二条明确的转让内容除龙露山泉水经销权外，还有天外天矿泉水经销权，五加仑桶一千只，含客户档案资料的电脑一台、送水电话一部，还有无形资产包括上诉人长期经营中已拥有的市场客户资源、合作信誉等等。原告在诉状中仅抓住龙露经销权问题，不及其余，请求撤销《协议书》，其以偏概全的主张已违背了《协议书》的约定意思。而一审判决认定协议订立时存在重大误解及显失公平实际上替代当事人作意思表示，原告诉状理由中并没有提及该情形存在，上诉人更不能认同一审判决的判断。

一审判决偏袒原告故意省略了协议书转让内容的重要范围，并把所有水票单方推定为龙露的，已违反了以事实为依据的评判原则，犯了以主观臆断代替客观认定的错误。

二、一审判决认定“原告属无过错方”与“存在着重大误解”直接矛盾冲突。

既然原告无过错，又何来重大误解？如果存在重大误解，就只可能是由误解方自己的过错造成。

显然，一审判决作出如此互相矛盾的认定，为错误的判决奠定了事实不清的基础。

三、一审判决适用法律确有错误。《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，应据此判当事人严格履行《协议书》而不应据此判上诉人返还转让费并赔偿水票损失。《合同法》第五十四条中重大误解及显失公平在《协议书》中不存在故不应适用该条及五十八条。引用这三条判决上诉人担全部责任是完全错误的。

四、《协议书》合法有效，当事人应严格履行，且已实际履行。订立《协议书》时双方当事人对所涉及的内容条款是相当谨慎的，是反复酌定后由刘强打印后交付双方签字盖章的，是当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定。也不具有依法可撤销的任何情形。在市场经济条件下，从事交易必然要承担风险。激烈的市场竞争要求生意人优质服务，增强宣传意识，善于解决各方面的纠纷，《协议书》第六条至第十条对此都有具体约定。原告未做好自己的事，致使龙露公司从默许原告在马井经营一年多到抛开原告直接向马井水点二级经销商供水，其交易合作不成功或者亏损，只应自己担责。把自己应承担的风险责任转嫁到别人身上是不应获得人民法院支持的。况且，原告实际经营一年多，也获得不少利益，龙露公司的行为只要原告正确对待，对原告也不可能造成亏本。龙露山泉水经销权在《协议书》中仅是转让内容中的一小部分。何为显失公平？显失公平在本《协议书》中表现的主观要件及客观要件怎么确定？一审判决没有界定清楚。事实上《协议书》既不存在违反当事人自主自愿原则，也不存在双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情况。因而，双方当事人应严格履行《协议书》。而且实际上双方已实际履行了。如果借口误解就可以撤销合同，则合同关系处于风雨飘摇之中，交易安全无法保障，诚实信用就会成为空谈，商业道德就会被摧毁。

四、争议焦点

1、原被告所签的《协议书》是否属于可撤销协议？2、怎样看待《协议书》的性质及效力？3、本案应如何处理？

五、周海智律师代理词要点

一、关于本案《协议书》合同标的物问题。

刘强一审诉状及一审判决书中都突出强调水点经销权。

这是片面的，是与客观事实不相符的。从《协议书》文字约定看，经销权只占转让内容的四分之一，而龙露山泉水经销权又只占山泉水经销权的二分之一。

从《协议书》转让内容实质看，标的属于有形资产（五加仑桶，含客户档案的电脑、电话）及无形资产（客户的认可、信任及“祥达”名称权等）的买卖。

一审判决强化了经销权转让而弱化了有形无形资产权利的买卖是导致其错判的原因之一，二审应加以注意。

二、关于“经营权”认识误区问题。

从《协议书》文字及一审判决上看，都把有形动产及无形资产的买卖当成“经营权转让”。

实际从庭审查明情况看，案由应纠正为“买卖合同纠纷”，因为《协议书》的约定及履行，实际上是有形资产（五加仑桶，电脑、电话机）及无形资产（客户的档案信息资源、祥达名称权等）作为标的物的转让与买卖，加上附随义务。

《合同法》130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。

本案郑雪华等人将桶、电脑、电话机的财产所有权及客户资源档案、祥达名称权（企业名称商号）的其他财产权移转于刘强，刘强支付价款，是符合买卖合同诉讼争点这一法律关系。

应根据当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。

三、关于刘强诉状中所说的“因龙露公司收回经营权而遭受了重大损失”的问题。

首先，我们认为，刘强是否遭受重大损失并没有证据证明其客观性，一审中刘强是以其收回的水票及付出的房租来论证损失问题，但刘强闭口不谈他收入问题，避开经营一年多的收入不谈，只讲一年多的支出，以此论损失，客观吗？真实吗？合理吗？

第二、刘强仅以龙露水经营角度论损失也不合理，徐永祥等人转让给刘强，他的标的物除龙露外，还有天外天，加仑桶、电脑、电话机、祥达名称权、客户资源档案等，这里面，各自所占的价值比重应有科学客观的界定。

再说，刘强将其所持的水票通通说成是其收回的水票，也不客观，因刘强在工商注册登记前在刘强自己的水票没印刷出来前也仍使用徐永祥等人的水票，二者不应混淆。

第三、龙露公司收回刘强马井水点经营权的原因，是刘强营销策略出了问题，也是违反《协议书》第六条必须优质服务及第九条“必须对下属水点进行一定的投资整改”的必然结果。被申继荣抛弃直接去龙露厂拿水，致使龙露直接供水给申继荣。所以，刘强丧失龙露经营权，责任完全在自己，与徐永祥等人无关。

四、关于经营权与龙露许可和水厂合同关系问题。

刘强一方反复强调他未能继续经营龙露水是因龙露公司不许可。

实际上，刘强是混淆了行政机关的许可与企业单位的批发关系，按我国现行经营管理体制，一般商品的门店经营，只需经工商行政管理部门许可，发给营业执照即可，特殊商品如卷烟的门店经营除应有营业执照外，还须经烟草专卖局的批发或零售许可，药品须卫生行政管理部门发给许可证。

作为龙露水的门店经营，实际只存在批发营销策略问题，原来水厂是一级批发将水批给祥达公司，祥达公司作为二级批发将水批给马井等水点，后来由于刘强接手后不善经营，刘强的二级经销商地位被申继荣取代，这本身是刘强的事，与龙露水厂原先许可刘强作为二级批发到由申继荣取代二级批发商地位，跟徐永祥和龙露水厂合同毫不相干。

五、关于刘强诉状中所说龙露收回经营权的原因分析。

刘强在诉状中称，是被告徐永祥等没把水厂合同交给他，也不告知其与水厂合同的真实情况，由于未经龙露公司许可，故龙露公司突然收回马井水点经销权。

这种说法，与客观实际不符。据马井水点负责人申继荣介绍，马井水点的经营者2007年3月前是谢富荣，谢一直都直接从刘强处拿水（龙露、天外天），申继荣从谢富荣手上接下经营马井水点的九个月时间（3—12月）里，也一直从刘强处拿水，是因后来价格上涨，要求刘强调价，刘强不通融，又找龙露水厂，水厂叫再找刘强商量，如此反复三四个月，直到刘强明确告知申继荣“不商量了，你愿整就整，不愿整就算了”，申继荣就不得不抛开刘强直接去龙露水厂拿水。

刘强的说法也与市场经营逻辑不合，在充满竞争的市场条件下，每个市场经营者每个企业都想方设法地扩大市场份额，多一个合作伙伴就多一条营销门路，多一个占领市场的机会，为什么龙露水厂会偏偏收回刘强的经销权呢？

六、关于本案举证责任问题。《民诉法》64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，刘强以徐永祥等欺诈为由请求撤销《协议书》，刘强应就以下要件事实负举证责任：

1、徐永祥等具有欺诈的故意；

2、徐永祥实施了欺诈行为，故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，

3、刘强因受欺诈而陷入错误意思表示。

然而，刘强所举证据仅为两件：一是《协议书》，按一审其主张

证实的内容为“被告没有告知和交付其与龙露公司合同就与原告签订协议”，二是龙露公司副经理王建荣证人证言：“被告在经营过程中转让由原告经营并未得到公司授权”。

应该说，这两组证据所证明的不是同一个概念事实，其内涵和外延均没有同一性。也不能证明徐永祥等人具有欺诈的故意和实施了欺诈行为。

刘强应承担举证不能（证据不足以证明其事实主张）的不利后果。

七、关于本案应如何处理的问题。

应根据《协议书》的约定判定当事人各方的权利义务。应驳回刘强的诉讼请求。

合同法及最高人民法院司法解释和《全国经济审判工作座谈会纪要》最鲜明的特点就是鼓励交易原则，强调交易稳定，不轻易否定合同的效力。只要不存在合同法第52条规定的无效情形，就应当认定合同有效，尽量尊重当事人双方的意思表示，以促进合同加快履行和社会资源的有效利用。

合同如果轻易被撤销，就要按照恢复原状的原则在当事人之间相互返还已经履行的财产或赔偿损失，这在本案中是极难做到的，是无法做好的，还会增加不必要的费用，造成财产的损失和浪费，造成资源资金的浪费，甚至会直接造成法院错判。

综上理由：本代理人建议终审判决依法撤销一审判决，驳回刘强的诉讼请求。当然，如果刘强能认识到其诉讼的错误，也可在法官的主持下达成调解协议。

六、二审法院处理结果

二审法官充分肯定了周海智律师的代理意见。该案最终在法官主持下双方当事人达成了以下协议：

一、上诉人徐永祥、郑雪华、徐斌愿意承担2006年10月26日《协议书》中约定的有关原玉溪祥达商贸有限公司的权利、义务，并由上诉人徐永祥、上诉人郑雪华、上诉人徐斌与上诉人刘强协商解决由该《协议书》引发的纠纷；

二、上诉人徐永祥、上诉人郑雪华、上诉人徐斌于2008年8月8日一次性补偿给上诉人刘强人民币2万元；

三、上诉人徐永祥、上诉人郑雪华、上诉人徐斌履行前条义务后，上诉人徐永祥、上诉人徐斌、上诉人郑雪华与上诉人刘强了结因2006年10月26日原玉溪祥达商贸有限公司与上诉人刘强签订的《协议书》引发的所有纠纷；

四、一审案件受理费1669元，由上诉人刘强负担；上诉人刘强预交的二审案件受理费1020元，减半征收510元，由上诉人刘强负担；上诉人徐永祥、上诉人郑雪华、上诉人徐斌预交的案件受理费2106元，减半征收1053元，由上诉人徐永祥、上诉人郑雪华、上诉人徐斌负担。

七、经典评析

调解作为符合我国民众思想观念和文化传统的有效方式，是人民法院结案的重要方式，本案二审法官在充分听取周海智律师等人的代理意见的情况下，在事实清楚，双方自愿的基础上，严格依法说理，明是非、理纷讼，最终促成了调解协议的达成，既纠正了一审的错误，又增加了双方当事人事后继续交往合作的可能，并有利于法的价值的最终实现，使司法公正得到最大程度的实现，实现了法律效果及社会效果的有机结合，值得称赞！从中也可看到周海智律师的说理风彩！