一份可供讨论的《调解协议书》及《代理词》

一、案情简介

原告胡正有与四被告系母子、兄妹、姐弟关系，为赡养问题被告胡普氏曾向法院起诉，法院于2003年2月25日作出（2003）华民（一）初字第0066号民事判决书，明确胡普氏由原告胡正有、被告胡秀英、胡秀芬、胡秀兰及胡正英共同赡养。因胡普氏生病，胡正有未及时带胡普氏到医院治疗，为此，被告胡普氏的三个女儿即被告胡秀兰、胡秀英、胡秀芬向盘溪镇妇联、盘溪镇派出所、盘溪镇平坝村委会反映情况后，即把被告胡普氏送华宁县第二人民医院进行治疗；该纠纷于2009年12月3日在盘溪镇法律服务所、盘溪镇妇联干部、盘溪镇平坝村委会干部共同参与，经多方调解。胡普氏、胡正有、胡秀英、胡秀芬、胡秀兰达成了《调解协议书》。事后原告，极力反对该协议，想撤销该协议，委托周海智律师代理。周律师认为，协议本身不具有可撤销情形，但可认定其无效。

由于此案特殊，有关单位相关人员各有不同见解。现将该有争议的《调解协议书》及《代理词》列举以下，可供讨论。

二、调解协议书原文摘录

立协议人：华宁县盘溪镇平坝村委会小铺子村村民胡普氏（母亲）、胡正有（长子）、胡秀英（次女）、胡秀芬（三女）、胡秀兰（四女）

上列立协议人系母子女关系，胡普氏与丈夫胡国兴（已亡）共生育得五个子女，现都成家立业，现胡普氏年事已高且身患疾病，需子女赡照管理，经全家平等协商，自愿达成以下协议：

一、自今日起，胡普氏由胡秀英、胡秀芬、胡秀兰赡养至百年归世并承担胡普氏的所有生活，医药，丧葬费等费用；胡正友对母亲的赡养凭孝心；

二、田、地栽种：田座落于小甸关秧田下面一小丘及盐水箐的田靠西边一半属胡正友及胡国兴的份额由胡正有耕种；其余田由胡普氏、胡秀英、胡秀芬、胡秀兰耕种；地：座落于老国田、牛打滚塘路上面、暮沙丫口、小铺子后面，小铺子前面的地由胡普氏、胡秀英、胡秀芬、胡秀兰耕种其余由胡正友耕种，以上田、地各自耕种田地政策变动并负责交纳相关税费等费用并享受政策补助，

三、胡普氏现住院已支付的医药费由胡正友、胡秀英、胡秀芬、胡秀兰出资，几方不再找补。

四、胡普氏宅基地，一头牛归胡正友所有，胡秀英、胡秀芬、胡秀兰无异议。

五、胡正友栽种在老国田、小铺子对面的庄稼由胡正友管理收益后于2010年3月30日腾交胡普氏、胡秀英、胡秀英、胡秀兰栽种。

六、胡正友于2009年12月4日给付胡普氏2009年生活费400元，并称180公斤大米给付胡普氏，以后无须再称米，给付生活费给胡普氏。

七、由于部分田已被胡正友犁好，胡普氏、胡秀英、胡秀芬、胡秀兰自愿给付胡正友犁田费用70元，于2009年12月3日一次性付清，胡正友无异议。

八、由于长女胡秀芬未参加调解，若胡正芬对胡普氏的赡养及财产分割有异议，由胡秀英、胡秀芬、胡秀兰负责处理，不牵扯任何人。

以上协议实属几方自愿，当中无任何胁迫，自立协议签章之日生效，空口无凭，特立此协议为据。

三、周海智律师代理词摘录

审判长、人民陪审员：

我受本案原告胡正有委托，并被云南原泉律师事务所指派，担任原告特别授权代理人。根据胡正有提交的《调解协议书》、《集体土地承包经营权证书》和（2003）华民（一）初字第0066号民事判决书以及胡正有夫妇俩的陈述，结合法庭调查情况，对照法律相关规定，提出以下代理意见。

一、只有小铺子村集体经济组织成员才有资格承包经营本村土地。《中华人民共和国宪法》第八条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”；《中华人民共和国民法通则》第八十条第三款规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”；《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”；《中华人民共和国农业法》第十条规定：“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权”；《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地权利”；《中华人民共和国物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。上述法律规定表明，国家对集体所有的农业土地享有占有、使用、收益权的主体规定是非常明确的；农村土地承包经营权是农村集体成员作为集体土地所有人中的一分子所应获得的一项财产权利，外部成员不纳入土地承包经营权范围。《调解协议书》明显与上述法律规定相抵触，由小铺子村外部的被告非法剥夺和限制了原告的合法权利。

二、被告胡秀兰、胡秀英、胡秀芬胡氏三姐妹已不具有小铺子村“集体经济组织成员资格”。

《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，而农户成员是以具有本集体经济组织成员资格的人为计算依据。农村集体经济组织成员资格的取得，应以该“成员”是否在集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口为基本判断依据。

被告三个姐妹在1998年8月19日原告同小铺子村签订《集体土地承包合同书》时，都早已嫁到外村，已经脱离小铺子生产、生活，已经表明她们与小铺村已不存在较为固定的集体生产、生活状态，不宜认定其仍然具有小铺子村集体经济组织成员资格。她们从进入本集体经济组织的农户实际生产、生活时起，其原小铺子村集体经济组织成员资格丧失。

三、胡氏三姐妹不是小铺子村集体土地承包人，未经民主议定程序无权在该村取得承包经营权。

确定土地承包关系，应以合同为基础。小铺子村与原告土地承包合同，是认定的依据。

对土地承包合同的认定应以土地承包经营权证为证定依据。

农村集体经济组织成员资格的确认，一般应以依法取得农村集体经济组织所在地户籍为基本原则。

“外嫁女”的成员资格。根据《农村土地承包法》、《妇女权益保护法》，国务院办公厅《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》的精神，已经脱离嫁出地集体经济组织生产、生活的“外嫁女”，具有嫁入地集体经济组织成员资格。

本案被告对土地承包经营权证记载内容有异议的，应按行政程序提出和解决，私立协议无效。

农村土地承包合同的主体（承包方）须是本集体经济组织的农户。本集体经济组织以外的个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上村民或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。承包主体不符合该规定的协议无效。违反法定民主议定程序订立的承包（转包）合同无效。承包方未经发包方同意并经民主议定程序将承包经营权以转让方式流转的，应当依据《土地管理法》十四条、十五条第二款，《农村土地承包法》第十五条，《村民委员会组织法》第十九条之规定认定《调解协议书》无效。

四、基于人身关系而产生的合同权利不可以转让。原告的土地承包经营权是平坝村委会小铺子农村集体成员作为其集体土地所有人中的一分子所应获得的财产权利和生存及社会保障权利。它不是通过民事法律行为，而是通过“准行政手段”分配方式而取得的权利，具有物权性质，其权利适用“三十年不变” 的基本政策。

我国合同法第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但如果根据合同的性质不得转让的除外。原告胡正有取得集体土地承包经营权是基于原告是小铺子村成员的人身关系而取得的权利，是根据特定的条件信任关系和特殊的以特定的当事人为基础的权利，该权利是不可以转让的，所以《调解协议书》中将原告土地承包经营权无偿转让被告，也就归于无效。

同时调解协议书未经发包方同意而转让也损害了小铺子村集体对发包土地拥有的所有权、管理权、监督权、调整权。

五、土地承包经营与赡养纠纷涉及两个不同的法律关系，不能并案处理。

《调解协议书》将胡普氏与子女的赡养纠纷和土地承包经营糅合在一起处理，是错误的。胡普氏与其子女的赡养纠纷是基于血缘关系而派生的法定权利义务关系，涉及到经济供养、生活照料、精神慰藉、医疗护理、居住保障等责任承担问题。权利主体是胡普氏，义务主体是其子女。

而农村土地承包涉及到集体经济组织成员资格的认定及社会公共事务管理等社会政策层面的问题。发包方必须执行上级政府土地利用总体规划。承包方通过土地承包合同经营土地取得收益，实现就业并受国家法律保护。合同的条款是由上级政府预先拟定，发包承包方身份上的隶属关系使土地承包合同带有管理与被管理的色彩。

赡养问题可以通过母亲与子女协商或第三方主持调解或法院裁判的方式予以解决。而农村土地承包经营的妥善解决有待于政府部门进一步加强相关政策的落实，并非人民法院的司法职能所能及。人民调解组织更无力对土地承包合同主体是否适格，程序是否合法，内容是否合法等重要事宜作出审查与认定，不但不能解决纠纷，还会带来剥夺或限制他人合法权益和违犯国家制度等更为严重的社会问题。

我们认为胡氏三姐妹未能取得土地承包经营权的问题应向有关行政主管部门申请解决。胡普氏的赡养问题应通过严格执行（2003）华民一初字第0066号民事判决书的方式即可解决。

六、被告的答辩及举证不能否定原告的诉讼请求，也无法支持被告的答辩主张。

本案原告以确认《调解协议书》无效为诉讼请求并以华宁法院66号判决书、《集体土地承包经营权证书》为事实依据来支撑自己的诉讼请求。被告就应当围绕反驳原告诉讼请求进行答辩和举证。原告认为《调解协议书》违反了法律法规的规定，损害了集体利益和社会公共利益，限制和剥夺了原告及发包人的合法权益，并列举了已生效的判决及证书，举出了法律的相关规定。被告反驳就应环环相扣、步步紧逼。可被告所举证据就其范围而言，只是胡普氏与其子女存在赡养纠纷并请求解决的证人证言，且真实性、关联性、合法性还存在诸多疑点，存在重大瑕疵。被告对本案主要事实争点未能提供证据加以证明。被告无法对《调解协议书》不违反法律不损害社会公共利益，未限制和剥夺发包人小铺子村及原告合法权益进行举证及答辩，本身就反证了原告的诉讼请求具有事实及法律依据，应该得到人民法院支持。

七、《调解协议书》内容主要涉及胡普氏的赡养问题和农村土地承包经营权的转让问题。实际上既否定了华宁县人民法院已生效的66号判决也否定了《集体土地承包经营权证书》。其效果预期会完全与调解主持人，参加人及当事人愿望相背：一是赡养过程中发生的争议和纠纷难免仍会发生，会陷入更难解决之境地；二是由于土地转让后的承包方缺乏稳定的非农业职业又没有稳定的收入来源直接冲击农村土地承包经营制度；三是土地转让后的受让方由于不具备农业经营条件会带来新的问题和困难；四是协议中未约定转让土地的期限、方式、用途、违约责任及争议解决办法，是根本无法依法按政策履行的缺陷性协议；五是协议中转让的土地，由于没有经过承包方的申请，没有经发包方同意，没有经村民代表或村民民主议定程序，没有向乡政府报告及备案，不能办理相关变更登记手续，不具有生效条件和执行力。

因此，《调解协议书》产生的社会效果、政治效果、法律效果都极糟糕，是一份彻底违反法律及政策，损害社会公共利益并非法剥夺和限制原告及其他人合法权益的无效合同。

综上所述，我们有充分的理由建议人民法院支持原告诉讼请求，确认《调解协议书》无效。

以上代理意见，敬请采纳。

四经典评析

编者赞同周海智律师的代理意见。个人订立协议，以不违反法律不损害社会公共利益为前提。本案早已嫁到外地的被告胡氏三姐妹通过赡养其母交换条件，未经民主议定程序商定的涉及土地承包使用收益的条款应认定无效。本案涉及政策及法律问题，欢迎探讨。