为马某涉嫌受贿、挪用公款、贪污辩护

一、案情简介

       2009年8月14日，马兆泽被通海县人民检察院以涉嫌受贿罪、挪用公款罪、贪污罪为由批准逮捕。受委托的周海智律师经过会见被告人及查阅卷宗材料，认为认定马兆泽贪污证据不足，理由不当。公诉科承办人员采纳了该意见。2009年12月17日，检察院以峨检刑诉（2009）第98号起诉书指控马受贿一百八十五万元，挪用公款二十三万元。经过法院公开开庭审理，听取控辩双方的意见，法院采纳了周律师的合理意见，判决马兆泽犯受贿罪，判处有期徒刑五年，犯挪用公款罪判处有期徒刑四年，总和刑期九年，决定执行有期徒刑七年。对该判决，被告人当庭就表示服判。辩护人、公诉人也表示认可。

二、检察院起诉

       1、2006年至2007年间，被告人马兆泽在担任通海县交通运政管理所所长期间，利用职务之便，为他人谋利，先后多次收受汽车销售员刘宾送其的人民币十二万五千元（125000.00元）。

       2、2002年至2009年间，被告人马兆泽在担任通海县交通运政管理所所长期间，利用职务之便，为他人谋利，先后多次收受通海县汽车维修中心经理张世生送其的人民币七万七千元（77000.00元）。

       3、2007年至2008年间，被告人马兆泽在担任通海县交通运政管理所所长期间，利用职务之便，为他人谋利，收受通海县东绿公司经理李发起送其的人民币二万元（20000.00元）。

       4、2007年至2008年，被告人马兆泽在担任通海县交通运政管理所所长期间，利用职务之便，为他人谋利，收受通海县纳古车队合儒超送其的人民币一万元（10000.00元）。

       5、2004年，被告人马兆泽在担任通海县交通运政管理所所长期间，利用职务之便，为他人谋利，收受通海县四通汽车修理厂的经理张绍华送其的人民币四千元（4000.00元）。

       6、2008年，被告人马兆泽在担任通海县交通运政管理所所长期间，利用职务之便，为他人谋利，收受通海县明珠汽车修理厂的负责人邓明军送其的人民币四千元（4000.00元）。

       7、2002年9月至2009年7月间，被告人马兆泽在担任通海县交通运政管理所所长期间，利用职务之便，为他人谋利，非法收受玉溪市第二汽车综合性能检测站站长汪家贤送给其的价值人民币七十五万元（750000.00元）的干股，收受汪家贤送给其的现金人民币十六万元（160000.00元），在此期间获得七十万余元（700000.00元）的股份红利等。

       8、被告人马兆泽在担任通海县交通运政管理所所长期间，利用职务之便，于2009年9月，将本单位的公款二十三万元（230000.00元）挪用给玉溪市第二汽车综合性能检测站用于营利活动，至今尚未返还。

       认定上述事实的证据有：被告人供述，证人证言，书证、物证，视听资料等证据。

       本院认为，被告人马兆泽身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、三百八十六条、三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以受贿罪追究刑事责任。被告人马兆泽身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款供其他单位使用，谋取个人利益，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以挪用公款罪追究刑事责任。被告人马兆泽在判决宣告以前一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚。

三、周海智律师辩护

一、检察院峨检刑诉（2009）第98号起诉书指控第一至七项马兆泽构成受贿罪，辩护人不能完全认同。

受贿罪，是指国家工作人员利用职务的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪的主观方面是直接故意，故意的内容就是要利用职务便利为他人谋取利益，并以此为交换条件来索取或非法收受他人财物。受贿罪的犯罪客体主要是侵犯了国家工作人员职务活动的廉洁性，同时也侵犯了公私财产的所有权。构成受贿罪的客观方面要求同时具备以下条件：一是利用职务上的便利，二是实施了索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋利益的行为。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。这些犯罪构成要件是区分是否构成受贿罪的法律标准，是受贿犯罪的法律规格。用这些标准和规格衡量，就可发现，并非起诉书指控的一至七项马兆泽都构成受贿罪。

关于起诉书指控的马兆泽收受刘宾十二万五千元的事实。辩护人认为，该起经马兆泽提供信息，使刘宾的120多辆车能够在通海市场售出，销售成功后刘宾送钱给马兆泽，按照法律规定及司法解释，马兆泽是构成受贿罪，但在量刑时应充分考虑马兆泽主观恶性不大，社会危害性仅存在侵犯了国家工作人员职务活动廉洁性，并没有侵犯公私财产的所有权，造成的后果不严重等情节。

关于起诉书指控的马兆泽收受张世生七万七千元的事实。因为张世生与马兆泽曾经是同事，在张世生完成换车牌，安装顶灯和计价器后以及2007年至2009年的春节、中秋节送红包给马兆泽，属于张世生的自愿，具有民间礼尚往来性质，虽与马兆泽职务有关，但馈赠与受赠中间也有友情的重要成分。

关于起诉书指控的马兆泽收受李发起二万元人民币的问题。从该起二万元的送、摆、退各个环节分析中可以得出结论：该二万元与受贿罪完全不沾边。因为李发起拿着并放下装着2万元人民币的信封对马兆泽说“请你帮我个忙”，表明李送给马二万元是以后需帮忙，而不是感谢以前帮过的忙。该笔钱放下后，马兆泽多次打电话叫李发起来把钱拿回去，又托汪家贤把钱送还回去。虽然退钱事未成，但马兆泽并未把该款占为已有，以后也未收受该款而为李发起谋取过利益。

关于起诉书指控的马兆泽收受合儒超一万元的事实。由于马兆泽平时和合儒超业务联系多关系好，合儒超在大年三十送的一万元属自愿，具有感谢的性质成分。

关于起诉书指控的马兆泽收受张绍华四千的问题。马兆泽的供述是其参加四通汽车修理厂的车队成立开业典礼时收下的红包中有四千元。而张绍华询问笔录中记录的是马兆泽帮办道路运输许可证，帮助二类企业升级为一类企业，张绍华一共送给马兆泽六千元。辩护人认为：该起据以定案的证据未能查证属实，证据之间，证据与案件事实之间的矛盾未能得到合理排除，待证事实没有确实充分的证据加以证明。属事实不清，证据不足。

关于起诉书指控马兆泽收受邓明军四千元的问题。马兆泽供述的是朱明军在明军汽车修理厂开业时送过四千元，而邓明军在询问笔录时说的是他想办一个汽车修理厂，就把事先准备好的六千元用信封装着，在马兆泽办公室递给马。该起案件不论是送钱人的姓名，送钱人的原因、地点、目的都有着矛盾。显然，该起罪行的指控，距离证明“排除合理怀疑”的程度及证据达到确实充分的程度都很远。

关于起诉书指控马兆泽收受汪家贤七十五万元干股及十六万元现金并获得七十万元股份红利的问题。检测站由于长期亏损经营不下去原创办人要退出，在马兆泽的牵线搭桥及协调周旋下，由李春良购买下来后邀约马兆泽入股，马兆泽投资六万连同检测站配送的干股，马兆泽按协议约定的股份分到红。马兆泽的行为，一方面使检测站得以生存并发展，另一方面违反了党纪政纪获取非法所得。辩护人认为，应实事求是地评价马兆泽的功过是非，应按党纪政纪相关规定严肃处理，应收缴其非法所得金额，但不应按受贿罪对马兆泽论处。因为该起案件事实不具备受贿罪的客观方面的犯罪构成要件。

二、检察院峨检刑诉（2009）第98号起诉书指控的第八项，辩护人认为应综合全案客观分析才能正确得出结论。

综合卷宗中马兆泽供述及李春良、张艳、杨桂珍陈述情况看，马兆泽安排配载站的出纳杨桂珍从张艳保管的小金库里借出20万元连同从杨桂珍保管的小金库里取的3万元共计23万元投到检测站作为占10%的股份，征得上级主管武云江副处长同意，该笔款现还在检测站。

从款项性质说，这部份不进入单位正常帐户而以张艳个人名义在中行开户的小金库，与起诉书表述的“本单位公款”不是一个概念。这类小金库的设立实际在全国机关事业、国有单位有普遍性，其目的大多是为了诸如吃、喝、玩、乐等私人开支不便报帐的费用而设。因此其本质已发生了变化，把其作为公共财物所有权已带有牵强性。

其次，这些款项是借用是入股还是像起诉书中表述的是挪用于营利活动，得出的起诉书的结论缺乏确实充分的证据支撑。

因此，起诉书认定该案件事实中的马兆泽构成挪用公款罪，实际上证据不足。

三、马兆泽具有从轻或减轻处罚的法定和酌定情节。

首先，马兆泽具有自首情节。应依照《刑法》第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

第二、马兆泽虽然存在利用职务之便为刘宾等人谋取利益，但初衷是为了履行职责，为企业提供了有益的服务，并没有以获取非法财物为追求目的，马兆泽主观恶性小。

第三、某些人真诚的表示对马兆泽的感谢，自愿送去人民币，即使为此马兆泽受贿犯罪，犯罪客体仅是侵犯了国家工作人员职务活动的廉洁性，并未侵犯他人财物所有权，社会危害性浅。

第四、马兆泽在担任通海县交通运政管理所所长期间，工作热情，对交通运政事业做出过较大贡献，一贯表现较好。

第五、马兆泽的受贿所收中有部分他实际是用于为公务的吃喝玩乐，并非全部受贿所收归自己所用。

第六、马兆泽归案后如实交待自己的违法犯罪事实，并积极退赃，认罪悔罪，有悔改表现。

因此，应按刑法第386条规定的对于犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节处罚。对马兆泽定罪量刑时，不应死抠受贿数额，而应根据上述情节作出正确的裁决。

同时，应按罪刑法定原则，以事实为依据，以法律为准绳，认真把握受贿罪及挪用公款罪的本质特征及犯罪构成要件，做到证据确实充分，定性准确，名符其实。让马兆泽受到法律的公平对待。

四、法院判决

（2010）峨刑初字第5号刑事判决书认为，被告人马兆泽身为国家工作人员，利用职务上便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益其行为已触犯刑律，构成受贿罪，公诉机关指控被告人马兆泽犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人马兆泽身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款供其他单位使用，谋取个人利益，情节严重，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪，公诉机关指控被告人马兆泽犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人马兆泽具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，是自首。被告人在庭审中自愿认罪，认罪态度好，已退缴部分赃款。被告人马兆泽的辩护人提出被告人马兆泽具有从轻或减轻和酌定情节、归案后如实交待自己的犯罪事实，积极退赃，认罪态度好，有悔改表现的辩护意见，与本案查明的事实相符，符合相关法律规定，本院予以采信；其余辩护意见，与本案事实不符，不符合相关法律规定，本院不予采信。综上，本院根据以上情节予以被告人马兆泽减轻处罚。为维护国家廉政制度及国家工作人员职务行为的廉洁性，保护公共财产的所有权及财经管理制度，打击刑事犯罪，根据本案被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会危害性及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条、第六十七条，最高人民法院 最高人民检察院 司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”（试行）》第九条之规定，判决如下：

被告人马兆泽犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产50000元；犯挪用公款罪判处有期徒刑四年，总和刑期九年，并没收财产50000元，决定执行有期徒刑七年。

五、经典评析

    本案的辩护词，逻辑严密，条理清楚。对案件涉及的犯罪构成要件及犯罪情节事实根据进行了辩护角度的恰当分析，最终的判决结果对被告人十分有利。