一起物权保护纠纷案代理纪实

一、案情介绍：

原告：玉溪市玉州房地产开发有限公司。

被告：中卫小区一组团业主委员会。

委托代理人：周海智，云南周林律师事务所律师。

原告原系玉溪市州城房地产开发经营总公司，于1992年12月18日成立，于2001年8月13日变更为玉溪市玉州房地产开发有限责任公司，主要从事房地产开发、销售。1993年4月，原告开发建设红塔区中卫小区一组团，至1997年末交付使用。中卫小区一组团建设有单位商品房、零星商品房、单位集资房及小区道路、值班室、绿化用地等。1997年期间，原告在建盖玉溪市粮食储备库和原告本单位集资房的同时，在玉溪市粮食储备库单位集资房左侧建盖了一幢两层共240平方米房屋（现该房屋门牌号为七星街75-2号），一直作为原告公司固定资产，未对外出售。原告建设好中卫小区一组团后，曾将该房屋拨付给下属的物业管理处使用。1999年12月，原告下属的物业管理处撤销，成立玉溪州房物业管理有限公司，原告作为股东将房屋提供给玉溪州房物业管理有限公司使用。被告红塔区中卫小区业主委员会于2008年12月19日经全体业主投票成立，并以中卫小区一组团选举筹备组的名义到玉溪市红塔区住建局登记备案，由于其提供的资料不全，玉溪市红塔区住建局未发放备案核准通知书，业主委员会使用名称为“红塔区中卫小区业主委员会”进行业务往来。2011年9月1日，被告红塔区中卫小区业主委员会搬入现争议房屋红塔区七星街75—2号。于是原告起诉到红塔区人民法院，要求判令被告排除妨害，腾退被其占用的红塔区七星街75-2号房屋给原告；本案案件受理费由被告承担。被告委托周海智律师担任其特别授权代理人，经过公开开庭审理，一审法院基本支持了原告诉讼请求。一审判决送达后被告不服而起出上诉。周律师写的民事上诉状及法庭上有理有据的代理词说服了法官，最终形成的民事裁定书对周律师的当事人十分有利。该案划上了一个圆满的记号。

二、争议焦点：

1、被告红塔区中卫小区业主委员会是否本案适格被告？ 2、现争议的红塔区七星街七星街75-2号房屋是否原告的合法财产？

三、一审法院判决

法院认为：《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第六十八条规定，企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，原告玉溪市玉州房地产开发有限责任公司依法享有争议的红塔区七星街75-2号房屋的财产所有权，其依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。被告红塔区中卫小区业主委员会擅自搬入现争议房屋红塔区七星街75-2号，侵害了原告玉溪市玉州房地产开发有限责任公司的合法财产权益，应当承担腾还房屋的法律责任。因被告红塔区中卫小区业主委员会腾还房屋已排除妨害，原告玉溪市玉州房地产开发有限责任公司请求排除妨害属重复主张权利，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第六十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决如下：

一、由被告红塔区中卫小区业主委员会于本判决生效之日起十五日内将红塔区七星街75-2号房屋腾还原告玉溪市玉州房地产开发有限责任公司；

二、驳回原告玉溪市玉州房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费50，由原告玉溪市玉州房地产开发有限责任公司负担。

四、周海智律师为中卫小区业主委员会书写的上诉状要点：

一审判决书送达后，被告中卫小区业主委员会不服提出上诉，其上诉理由是：

一、一审认定事实不清，审理存在错误和漏洞。

一是上诉人答辩时明确阐述的被上诉人诉讼请求缺乏法律依据的意思被遗漏；二是上诉人对被上诉人所举证据质证时对其的证明力及证明价值质疑意思被遗漏；三是上诉人一审中所举的证人证言不见踪影；四是上诉人所举的移交清单的证明目的被歪曲；五是被上诉人通过添附取得75—2号房是否是在其权益基础上开发的问题审查被忽略；六是被上诉人与物业管理处和物业管理公司与上诉人交接过程中涉及的75—2号房物权交割问题未查清。总之，一审对争讼双方诉辩主张、证据采信、争点审查均存在诸多问题，敬请二审法官注意。

二、一审判决违反了物权法定原则。物权的种类和内容只能由全国人大及其常委会制定的法律规定。而没有哪条法律规定根据被上诉人所举的证据即可确认被上诉人对75—2号房具有占有、使用、收益和处分的所有权。

被上诉人未经依公示公信原则登记不能取得75—2号房的物权。根据《中华人民共和国物权法》第6条、16条、9条之规定，不动产物权的设立或者变动须依法登记，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。“未经登记，不发生效力”。未经房地产管理部门的登记，不能发生房地物权的设立和变动的效果。庭审中被上诉人不能举证证明其就是登记簿记载的不动产权利人。实际其就未取得75—2号房物权。

被上诉人建造的75—2号房是其完成开发的一部分，并非是在其单独取得国有土地使用权后自建房屋所有权人。正因如此，负责“查验权属证明材料和其他必要材料”的房地产登记机关才没有为被上诉人作75—2号房产权登记。所以被上诉人并没有75—2号房的所有权。一审判决显然违法。

三、被上诉人的返还请求权，应根据上诉人无权占有这一性质来适用法律。

一审判决在适用法律上采用双重标准，针对上诉人提出《中华人民共和国物权法》中的对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理权时，一审认为法无溯及既往，而在判令上诉人返还75—2号房则却引据《中华人民共和国物权法》第三十四、三十五、六十八条，显露了一审判决的不公正。

四、被上诉人的起诉应被驳回。

1、腾还房屋（返还原物）的请求权是以物权归属确定为前提的。

而确认房地产物权的归属，即确认原告对75—2号房是直接支配和排他权利的权利人，应是行政机关，而不是人民法院。原告无权不经行政机关确权，就直接通过返还起诉的民事诉讼程序请求返还原物。

2、权利人只能向无权占有人提出返还原物的请求，而不能要求有权占有人返还原物。

上诉人占有75—2号房确有移交约定，也有物权法等法律法规及其司法解释为据。

五、周海智律师的代理词要点：

一、从房屋产权未登记即可认定75—2房产权未确权。人民法院不能直接判定其所有权归属。

我国法律法规及规章对房地产产权的取得、设定、变更和丧失设立了完整的登记、管理制度，以对房地产进行有效的法律保护。

1982年3月27日，国家城市建设总局发出的《关于加强城市（镇）房地产产权产籍管理工作的通知》的附件《关于城市（镇）房地产产权产籍管理暂行规定》中就已明确：“建立健全房屋土地产权登记制度”，“房地产所有权证是房地产所有权的凭证，具有法律效力。遇有房屋的产权转移或变更（包括扩建、拆除等）以及新建、增建时，也须及时办理产权登记。”《物权法》第31条规定：“未经登记，不发生物权效力”。

1987年4月21日城乡建设环境保护部发布的《城镇房屋所有权登记暂行办法》中明确规定：“城镇房屋所有人（自然人和法人）都必须在期限内到房屋所在地登记机关申请登记，领取房屋所有权证”（第3条第1款）；“房屋所有权证和房屋共有权保持证是国家依法保护房屋所有权的合法凭证。房屋所有者凭证管理和使用自己的房屋”。

1990年5月8日建设部发出的《关于巩固房屋所有权登记工作成果，进一步加强房地产产权产籍管理的通知》强调指出：“未发证事实上是未确权”。

因此，我国对房地产权的登记具有强制性，由县级以上地方人民政府房产管理部门对登记申请进行实质性审查，无异议时才登录产籍颁发相关权属凭证，受法律保护。

《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立，未经登记，不发生效力。

《城市房地产管理法》第59条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。

《城市房屋权属登记管理办法》第5条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋进行占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。

总括规定，产权归属应以产权证的登记为准；未发证即是未确权。被上诉人对75—2房未确权，就无权让上诉人返还。返还房产，是产权人的房屋被他人非法占有，法院保护房屋产权人的合法权益而判令对方返还。人民法院对房地产并不具有直接管理权限，因此不能直接判定75—2房所有权的归属。不动产通过登记，才能完成公示要求。一旦登记以后，在法律上将推定登记记载的权利人为真正的权利人。当事人如举不出相反的证据足以推翻这种规定，则按登记认定。

被上诉人要证明其是75—2号房的真正权利人，就必须要在法律上请求确认产权，以确定权利的归属。房产物权确认主要通过有权机关房产管理部门以法定的方式进行。

在其权利未得到确认时，被上诉人并不是法律上的权利人，不能直接以所有人的身份要求返还原物。

本身的归属仍存在争议，自然不能认定提出物权归属的人当然享有物权。在物权归属发生争议的时候，当事人不能直接行使物权请求权，而必须首先请求确认物权的归属。

物权的确认是保护物权的前提。只有在物权确定的情况下，才能够实际地行使物权请求权。房产登记是房产部门代表国家所从事的公示行为。公示和公信，才能让标的物具有不可追夺性的信赖与期待。在75—2房没有登记之前，被上诉人直接向上诉人主张返还原物，在法律上是存在障碍的。

二、根据法律及司法解释规定的精神，75—2号房应属配套建设的公共设施。

《城市房地产管理法》第25条要求房地产企业“实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设”，将配套建设作为开发商的法定义务进行了确定。配套建设建成的物业服务用房，作为公共配套设施，应交付建筑物的所有人共同使用。

中卫小区的土地使用权为该小区业主所有，开发商不享有该小区的土地使用权，因此也不能享有该土地上建筑物的所有权和支配权，而应由土地使用权人共有。

《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。

最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权。

该司法解释采取列举、排除加兜底的方法，明确了建筑物区分所有权共有部分的含义。兜底性、排除性规定：满足下列两个条件的应当认定为共有部分：1、不属于业主专有部分；2、不属于市政公用部分或者其他权利人所有。

思路是：“非特定权利人所有即为业主共有”。

三、被上诉人无产权界定书及中卫小区成本价格依据，也表明被上诉人无75—2房产权。

根据1998年9月起施行的《城市房地产开发经营管理条例》第十二条第二款（四）的规定：开发公司应提供土地使用权出让以前规划部门提出的“基础设施建成后的产权界定”书面意见，作为土地使用权出让的依据之一。

根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十条及《商品住宅价格管理暂行办法》第五条之规定：住宅小区基础设施建设费及配套公共建筑的建设费计成成本，是商品住宅价格项目之一。

一切房地产的产权人都要依法向房地产所在地的产权管理机关提出产权登记申请，经审查确认产权后，由产权管理部门予以登记并发给房产产权证。被上诉人不能提供产权界定书及小区成本价格依据，当然不能登记并取得75—2房的房产产权证，也就必然不能拥有75—2房的产权。

四、被上诉人所举证据不足以证明其享有75—2房的所有权，应承担举证不能的不利后果。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，被上诉人基于所有权主张物上请求权，应举证证明其享有诉争标的物75—2房的所有权。但其未能提供合法有效的权属凭证，被上诉人所举证据归纳起来有三类：一是证明其开发建设中卫小区一组团的资质和相关部门的批复；二是物业公司的章程和租赁协议；三是税务行政处罚及纳税申请书证。这些证据均不能证明其享有75—2房的所有权，其拥有该房所有权的主张不能成立，其因证据不足应承担败诉的不利后果。

六、二审法院处理结果

经过公开开庭审理，结合原被告双方所举证据、照片、证人证言及双方代理律师发表的辩论意见。二审法官充分肯定了周海智律师的代理意见。法院认为：玉州房地产公司主张七星街75-2号房屋属其所有，要求中卫小区业主委员会予以腾还。但经审查，本案争议房屋在建盖时未经过规划审批，现尚未取得产权证，故本案的处理涉及房屋性质及权属的认定，不属人民法院民事诉讼受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条之规定，裁定如下：

一、撤销玉溪市红塔区人民法院（2011）玉红民一初字第1445号民事判决；

二、驳回玉溪市玉州房地产开发有限责任公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

七、经典评析：

本案的民事上诉状及代理词，最终获得了人民法院的支持，为当事人中卫小区业主委员会保住了价值近千万元的房产占有、使用及收益权。