辩护促成被告罪名改变

一、案情介绍

2008年6月18日，张兴元收到玉溪市人民检察院《委托辩护人告知书》，告知张兴元涉嫌受贿、挪用公款罪，有权委托辩护人。张兴元近亲属即委托周海智律师担任张兴元的辩护人。接受委托后的周律师经过阅卷及询问当事人，向公诉机关处提出了自己的意见，公诉部门采纳了周律师的部分意见，只以“应当以受贿罪追究其刑事责任”向法院提起公诉。法院开庭审理听取了控辩双方的意见，采纳了周律师的重要意见，以张兴元“犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”一审宣判后，张兴元表示服判，辩护人公诉人也认可了该判决。

二、检察院起诉

检察院在玉红检刑诉（2008）第219号起诉书中写道：本案由玉溪市人民检察院侦查终结，该院于2008年6月18日已依法告知被告人有权委托辩护人，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十九条的规定，于同年7月25日交由我院审查起诉。我院受理后，审查了全部案件材料，依法讯问了被告人。经依法审查查明：

（一）2001年6月、2003年“五一”节前、2005年6月，被告人张兴元利用担任原易门矿务局弘业生活服务有限公司经理和受原易门矿务局委派担任易门弘源物业管理有限责任公司董事长、经理的职务便利，先后3次非法收受洪湖南（另案处理）为感谢其在易门矿务局小木奔、小绿汁职工生活区住宅修缮、电网改造、疗养院水电改造工程中供货及向弘源公司借款等方面的帮忙和关照而送给的人民币60000元。

（二）2005年4月、2006年1月、9月，被告人张兴元利用受原易门矿务局委派担任易门弘源物业管理有限责任公司董事长、经理的职务便利，在弘源公司与玉溪荣泰工贸有限公司借款往来中，先后3次非法收受荣泰公司总经理普家荣为感谢其在借款、降低借款红利等方面的帮助而送给的人民币100000元。

（三）2006年12月的一天，被告人张兴元利用受原易门矿务局委派担任易门弘源物业管理有限责任公司董事长、经理和其公司控股的玉溪昌贸有限责任公司董事长、经理的职务便利，非法收受易门龙锶源酒业有限责任公司董事长肖天洪为感谢昌贸公司2003年至2006年在玉溪代理销售玉林泉酒而送给的人民币10000元。

认定上述犯罪事实的证据有：被告人供述及辩解；证人证言；书证等。

本院认为，被告人张兴元身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱财，共计人民币170000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人张兴元在被采取强制措施前如实供述了自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，可视为自首，并退清了全部赃款。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。

三、周海智辩护词

辩护人不能认同玉红检刑诉[2008]第219号起诉书对张兴元的指控。首先，张兴元是不是起诉书认定的“身为国家工作人员”？辩护人认为，起诉书以“被告张兴元利用受原易门矿务局委派担任易门弘源物业管理有限责任公司（以下简称弘源公司）董事长、经理的职务便利”为据认定张兴元是国家工作人员欠妥。

关于易门矿务局的性质。只要稍微认真查阅工商登记档案，就不难看出，它从2001年6月7日以前的国有经济演变为2003年3月的“企业非国有，职工非全民”的改制，改制后企业的性质变了，企业被推到市场上去，实际上已经实行公司化管理，职工的身份也改变了。不顾矿务局随国家经济体制改革而变化的实际，不讲矿务局已从纯国资企业变成“国有控股”企业的非纯国有公司性质，是不客观的。

关于张兴元董事长、经理职务身份界定问题。辩护人认为，不能单凭矿务局曾发生过任命建议之类的文件，而应查明张兴元的身份和行为与国家事务有无密切关系，关键是看代表谁的意志，从事什么样的活动。因为受贿罪的设定一方面是保护国家工作人员的职务廉洁性，还有一方面是保护公私财产不被不廉洁的公职人员侵害。从弘源公司章程看，公司的注册资本50万元全部为全体自然人股东实缴，公司的机构、职权、财务等都是按照公司法规定建立。矿务局的委派只是一种任职形式，不代表张兴元的职务性质。确定职务性质的关键是要看他是否从事公务。从《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》看，至少可以确定两点，一是张兴元原本就不是公务员，不是国家工作人员。二是张兴元已同矿务局因“企业资源枯竭关闭破产”而终止劳动合同关系。

关于张兴元任弘源公司董事长、经理与矿务局委派关系问题。如果按起诉书“委派”的含义，张兴元应是矿务局派出并任命，带有行政性，具有行政隶属性质，同时，张兴元在授权范围内独立从事公务活动，公务行为的结果具有独立的法律意义。可实际并非如此，张兴元职务从根本上说是基于公司法规定的股东大会选举产生，为股东会董事会负责。

再者，张兴元的行为是否同时具备“非法接受他人钱财”和“为他人谋利益”的条件？辩护人认为，从举证证明的角度，既无证据证明张兴元接受洪湖南、普家荣、肖天洪财物时，根据他们提出的具体请托事项，承诺为他们谋取利益；也无证据证明张兴元明知他们有具体的请托事项而接受其财物；也无证据证明张兴员利用国家工作人员身份职务便利为他人谋取利益并接受他人财物即权钱交易的故意。

因此，辩护人认为，本案从受贿罪的犯罪客体，是否侵犯了国家工作人员职务活动的廉洁性？客观方面是否存在张兴元根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋利的行为？张兴元主体是否属国家工作人员这一特殊主体？张兴元主观方面是否存在帮助他人是为了以后获取非法财物的目的和直接故意？都还值得认真考证。起诉书指控张兴元犯受贿罪证据不足，不能认定被告人张兴元构成受贿罪。

如果辩护人上述观点不能被法庭采纳，那么也请法庭考虑有没有必要追究张兴元受贿罪的刑事责任这一重要问题，因为我国刑法上的犯罪往往有较高的社会危害性程度要求。而张兴元有没有国家工作人员这一职权，是我们判断案件构成要件的关键因素。这本身需要综合所有相关因素并根据他本身的行为来确定。国家公权利的廉洁性是否已经遭到侵犯，是能不能认定为受贿罪追究刑事责任必须考虑的因素。如果利用国家工作人员这一不明显的职务便利为他人谋利的情节不严重，就不能，也没有必要追究到受贿罪刑事责任。

四、法院判决

     本院认为，被告人张兴元在担任国有公司中从事公务人员时，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人人民币1万元，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。玉溪市红塔区人民检察院对被告人张兴元犯受贿罪的指控事实及罪名成立，本院予以支持；但对被告人张兴元收受洪湖南所送5万元、普家荣所送10万元、肖天洪所送1万元的行为构成受贿罪的指控与法律规定不符，本院不予支持。被告人张兴元于2003年1月与原易门矿务局签订解除劳动关系合同后，即不具有国家工作人员身份，其与他人出资成立的弘源公司虽与易门矿务局签订了托管协议，受托管理易门矿务局福利性服务职能及设施，并接受易门矿务局部分拨款，但其与易门矿务局已不存在行政隶属关系，故其作为公司的工作人员，非法收受他人所送人民币16万元，为他人谋取利益，其行为应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。被告人张兴元一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关所提被告人退交赃款17万元，未向本院移送有关款项或书证予以证实，故本院不予处理。辩护人所提张兴元在与易门矿务局签订解除劳动合同后不属于国家工作人员的意见符合法律规定，本院予以采纳，但所提张犯罪情节不严重，没有必要追究刑事责任的意见与事实不符，本院不予采纳。为维护国家工作人员公务行为的廉洁性和社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第一百六十三条、第六十九条、第三十七条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：被告人张兴元犯受贿罪，免予刑事处罚；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

五、经典评析

    本案律师辩护说在点上，辩护策略所产生的预期辩护效果是法院通过比较折中的方式采纳了律师意见。如果按受贿罪处罚，受贿数额10万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产。而本案的被告收受17万，只判了有期徒刑三年，缓刑四年。本案的判决结果既体现了律师的智慧和高超专业素质，也表现了我国法治的完美，表现了司法机关严格依法办案，实事求是。